Buenos Aires, mayo de 2003

AL SR. PRESIDENTE DEL CONSEJO DIRECTIVO DEL I.R.A.M.

At. / Lic. Marta S. R. de Barbieri

Jefe de Departamento de Tecnología Química 

S.    /    D.

Tengo el agrado de dirigirme a Ud. a fin de hacerle llegar la ampliación solicitada de las observaciones oportunamente realizadas por esta Fundación a las normas IRAM sobre Propiedad Horizontal.

Resulta sumamente difícil consensuar normas de procedimiento comunes entre partes que poseen intereses contrapuestos, por la sencilla razón de que el consenso se apoya en coincidencias y no en divergencias. Y la tarea resulta más difícil aún cuando los desacuerdos que impiden dicho consenso no se basan en cuestiones de orden técnico, sino en intereses económicos. 

En razón de dichas dificultades, creemos que la elaboración de normas que afectan o consagran derechos y obligaciones deben ser equiparadas, a título de ejemplo, a las normas sobre el cuidado de la salud, en el sentido de que deben ser materia reservada a los especialistas. Pongo un solo caso, por demás elocuente: el del punto 1 de la norma 65008 que autoriza al administrador a retener indiscriminadamente documentación del Consorcio. El desconocimiento del derecho por parte de los redactores de la misma puede hacer responsable por daños y perjuicios al administrador que la adopte, o tipificar eventualmente su conducta en el delito de retención indebida, según el caso. Pero existen otras objeciones de orden jurídico a las que nos referiremos seguidamente. Haciendo una rápida lectura de las normas respectivas y sin pretender realizar un análisis exhaustivo de las mismas, a primera vista surgen los siguientes reparos legales:

NORMA 65003/97 / FORMULARIO DE CONVOCATORIA A ASAMBLEA:

* Del formulario de convocatoria a asamblea, debiera eliminarse el requisito de la "certificación" que figura al final, pues la ley no la exige y no todos los reglamentos lo hacen. Instrumentarla como requisito para todos los consorcios en forma generalizada contraría la institución del mandato, que por el art. 1873 del Código Civil "puede ser expreso o tácito". "El expreso -agrega el texto- puede darse por instrumento público o privado, por cartas y también verbalmente".

El punto es importante porque la norma así redactada puede obstaculizar la reunión de las mayorías asamblearias, por demás difícil, sobre todo en edificios integrados por numerosas unidades funcionales. 

Es cierto que es necesario impedir que personas que no sean propietarias interfieran en las asambleas, pero los requisitos formales que deben reunir los poderes es una materia que al no haber sido reglada expresamente por la ley 13.512 de Propiedad Horizontal, incumbe naturalmente a cada Reglamento y en caso de que allí nada se diga, corresponde resolver a cada Consorcio, de acuerdo a las particularidades de cada uno y por su órgano supremo, que es la Asamblea de Propietarios. 

Ha dicho al respecto la Sala "C" de la Cámara Nacional Civil que "El Reglamento de Copropiedad es el que indica la manera como habrá de efectuarse la citación, concurrencia y acreditación de la representación que invoquen las personas que sean citadas a las asambleas de copropietarios" (ED, 23-396).

Un modo de conciliar ambas posiciones, es decir, por un lado no imponer a las cartas-poderes requisitos que la ley no impone y a su vez, impedir el voto de quienes no son propietarios, sería tal vez aceptar, además de la firma del poderdante, la firma al pie de dos propietarios como testimonio de la autenticidad del mandato otorgado.

NORMA 65004/97 / ESTATUTO DEL CONSEJO DE PROPIETARIOS:

* Del punto 1/d) se debe eliminar el requisito de la conformidad del 30% de los propietarios, porque esto puede contrariar lo dispuesto por muchos reglamentos que establecen un porcentaje menor o ningún porcentaje.

* Del punto 3/e) de las "Limitaciones", se debiera quitar la prohibición al propietario de participar con su firma en cuentas bancarias. No debemos olvidar que el órgano llamado vulgarmente: "Consejo de Administración" o "Consejo de Propietarios" como con más precisión lo denomina la norma, no figura en ninguna ley, por lo cual, sus facultades dependen del Reglamento o de la Asamblea que los creen. Por otra parte, no se advierte razón valedera para limitar las facultades de las Asambleas en ese sentido, pues la práctica indica que no es conveniente que los fondos del Consorcio figuren en una cuenta a la orden exclusiva del Administrador. El compartir esa cuenta con algún propietario, es un excelente medio de contralor de la Administarción cuando la Adamblea lo dispone. 

* Del capítulo "Formalidades", debiera eliminarse el punto 1, que exige que sea el Administrador quien habilite el libro de actas del Consejo de Propietarios. Al margen de que toda limitación de derechos, en nuestro ordenamiento jurídico, debe surgir expresamente de la ley o las convenciones de las partes, constituye una intromisión indebida del Administrador en un órgano que se supone debiera contribuir a controlarlo.

* En realidad, la única formalidad consignada en la norma y que a nuestro juicio debiera quedar, es la del punto 3. Las demás son improcedentes, como la obligación de remitir al Administrador el duplicado de las deliberaciones en un plazo de 48 horas y la de la validez de "los asientos", sometida al requisito de una mayoría. Cabe remarcar que un asiento siempre es válido, jurídicamente. Otra cosa es que sea obligatorio.

NORMA 65005/97 / ACTAS DE ASAMBLEAS:

* Del punto 3.2 debe eliminarse la frase "y el tiempo previsto para cada punto del orden del día". La razón es que debe ser la propia Asamblea quien lo determine en el momento de discutirse cada tema, conforme a su importancia y a cómo se vaya desenvolviendo la reunión. Por una razón de orden elemental se puede limitar de antemano el tiempo de cada expositor, pero no es procedente hacer lo mismo con el tiempo que la Asamblea le dedique al tratatamiento de cada tema. En este caso, es obvio que la limitación no es una mera cuestión de procedimiento, sino de fondo. A veces un tema resulta sumamente importante y su discusión se extiende durante toda la asamblea, de modo que es necesario fijar una nueva. Esto no puede evitarse, so pena de cercenar ilegítimamente el derecho de los propietarios a deliberar, a la vez que el carácter de soberana que reviste la Asamblea. El fundamento jurídico de esta postura deriva directamente del derecho de propiedad, que en un Consorcio sólo puede ser limitado por el derecho de los demás condóminos.

En consecuencia, debe eliminarse totalmente el punto 3.2.8.

* Del punto 3.3. debería omitirse la frase: "se colocará en el borrador del acta" y consecuentemente deberán considerarse los puntos 3.3.1 a 3.3.1.5 como referidos al acta misma. En definitiva, lo que queremos señalar es que no deben hacerse "borradores" de lo que se discute en Asamblea, pues ello altera la naturaleza jurídica del órgano deliberativo. Por definición, asamblea significa "reunión de personas", de modo que estableciéndose la necesidad de redactar un borrador previo al acta, se desplaza el eje de la misma entronizándose una figura nueva: la del "redactor del borrador", que obviamente podría manipular las decisiones o generar dudas sobre lo que en realidad se ha discutido y decidido en la Asamblea. Con la institución del "borrador" se confunden los conceptos de acta y constancia: El acta debe reflejar la realidad de lo acontecido con todos sus pormenores. El borrador, en cambio, es un documento que puede ser alterado posteriormente. Como puede verse, su introducción es absolutamente inadecuada. Altera la naturaleza misma de las Asableas y no serviría en definitiva más que para generar controversias. 

* Del punto 3.4. deberá por consiguiente eliminarse la frase "borrador del" y los puntos subsiguientes 3.4.1. a 3.4.6.deben ser considerados referidos al acta misma. Lo mismo deberá hacerse con todos los puntos subsiguientes que hacen referencia al mentado "borrador". Así, deben eliminarse los puntos 3.7., 3.8. y 3.9.

* El punto 3.10. es francamente inaceptable. La asamblea designa un Secretario de Actas y es él quien debe, además de redactarla, transcribirla al libro y no el Administrador. Por esa razón es conveniente reemplazar, en el punto 3.2., el nombre de "Secretario de la Asamblea" por el tradicional y aceptado de "Secretario de Actas". La norma que comentamos minimiza el cargo de Secretario de Actas con el evidente propósito de otorgarle al administrador -muchas veces cuestionado en las asambleas- un derecho más.

NORMA 65006 / LIQUIDACIÓN DE EXPENSAS:

3.6. El texto de este punto debe eliminarse por completo porque no corresponde, jurídicamente. El Administrador es responsable ante el Consorcio y no ante cada consorcista en particular, lo cual implica que responderá por su gestión exclusivamente ante la Asamblea de propietarios. Esta norma confunde los conceptos de liquidación o balance, con el concepto de rendición de cuentas. En el primer caso estamos ante números y solamente números. El segundo, en cambio, implica la presentación de esos números acompañados de los respectivos comprobantes. Se hace una vez al año y como corresponde a alguien que tiene el manejo de bienes de terceros.

La objeción que formulamos está avalada por abundante y pacífica jurisprudencia. Ha dicho al respecto la sala K de la Cámara Civil que "El administrador de un consorcio de propietarios se halla vinculado por una relación de mandato con el consorcio y no con los propietarios, siendo, por lo tanto aquél quien está autorizado mediante previa decisión de su órgano deliberativo a pedir rendición de cuentas de las tareas asumidas y funciones desempeñadas..".

(WERNICKE, Marcos c/CONSORCIO DE PROPIETARIOS CABELLO 3667/69 s/DAÑOS Y PERJUICIOS -Sentencia Definitiva - CNCIV - Sala K - Nro. de Recurso: K084964 - Fecha: 21-8-1996 - Vocal Preopinante: DEGIORGIS)

NORMA 65008 / DERECHOS DEL ADMINISTRADOR:

La sola mención de "derechos específicos" para el administrador de Consorcios, que la ley no consagra en absoluto, resulta no solamente impropia, jurídicamente, sino prácticamente una suerte de afrenta al derecho de propiedad de los condóminos de un edificio. En efecto, de acuerdo a nuestra Constitución Nacional los habitantes gozan de plena garantía respecto del derecho al uso y el goce de sus bienes, derecho que conlleva necesariamente el de administrarlos. En el caso de que fueren varios los propietarios de una misma cosa, la administración se llevará a cabo de acuerdo a las normas del Condominio Civil, modificadas en el caso de la Propiedad Horizontal, por los escuetos 20 artículos de la ley 13.512. 

Pretender que quien es designado mandatario para administrar bienes ajenos posee derechos específicos al margen de los que le da la ley, resulta absolutamente inaceptable. Podría compararse la función de administrar con la que ejercen los gerentes de las sociedadas civiles o comerciales. De ningún modo poseen derechos propios emergentes de su función, sino obligaciones y derechos que nacen de la ley o el contrato. Aspirar a consagrar mediante una norma IRAM derechos a favor de los administradores que la ley no consagra, es, pues, un atentado a los intereses de los propietarios administrados. 

El punto 1 es en parte inaceptable: En primer lugar, allí se dice que el administrador "podrá retener dinero y documentos si existiera saldo a su favor". Esto contraría el concepto mismo de derecho de retención consagrado claramente por la ley. En efecto, el art. 3939 del Código Civil dice lo siguiente: "El derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa". Debemos resaltar la última frase "de lo que le es debido por razón de esa misma cosa" porque en ella reside el centro de la cuestión. Sólo podrán retenerse bienes ajenos cuando la supuesta deuda de quien los posee sea en razón de las cosas que se retienen. En el caso de un administrador de consorcio, la eventual deuda no nace de los papeles, sino de su gestión. 

El carpintero puede retener la silla que se le ha encargado y el imprentero los libros para cuya edición se lo contrató, pero el gerente no puede retener los libros que son las constancias documentales de lo que ha hecho con los bienes de su mandante. Dicho en otras palabras: si al administrador se le debe algo, no es por los libros que lleva sino por el menejo del dinero que ha realizado. 

Por si quedara alguna duda, es recomendable leer el final de la larga nota que Vélez Sarsfield coloca al pie del citado artículo del Código Civil. En ella se dice lo siguiente: "Constituyendo la retención un derecho directamente establecido sobre la cosa misma que tiene por objeto, modifica al mismo tiempo el derecho de propiedad del deudor...El deudor, aunque propietario de la cosa retenida y aunque tenga el derecho de disponer de ella, no puede sin embargo enejenarla válidamente...etc."

Es cierto que el art. 1956 del mismo código le otorga al mandatario ese derecho cuando se le adeuden adelantos que haya efectuado de su bolsillo, gastos o la retribución por su tarea, pero sólo podrá retener "bienes o valores" y de ningún modo "constancias documentales" que no tienen valor económico en sí mismas y constituyen precisamente las pruebas de la corrección o incorrección de su gestión. 

En el caso de un consorcio, además, pensemos que en los documentos que la norma que comentamos autorizaría a retener, están comprendidos además los contratos que el consorcio mantiene con terceros, acuerdos que tal vez sean de cumplimiento periódico y dicha retención provocaría la mora del Consorcio en el cumplimiento de sus obligaciones, con la consiguiente responsabilidad por daños y perjuicios frente a aquellos terceros. También esa conducta puede tener implicancias en el orden penal. El art. 173, inc. 2do. del Código Penal, sanciona criminalmente a quien no entregare o no restituyere a su debido tiempo las cosas que tuviere obligación de devolver. 

Por esas razones cabe concluir que la norma en cuestión debe ser modificada autorizando al administrador a retener, en las circunstancias apuntadas, solamente fondos dinerarios o valores y de ningún modo papeles y documentos que no tienen valor económico en sí mismos. Incluir a estos últimos elementos sería, en la práctica, más que "derecho de retención", un inaceptable "derecho a la coacción".

Al respecto, tiene sentado la Sala "A" de la Cámara Civil, que "Como efecto de la cesación del mandato, el mandatario está obligado a entregar al mandante junto con la rendición de cuentas, todos los documentos y títulos relacionados con su gestión, con excepción de las cartas e instrucciones que aquel le hubiese remitido o entregado, rigiendo estas normas para el caso del administrador del consorcio de propietarios". (ED, 47-476).

Cabe mencionar otro fallo, esta vez de la Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala VII, que dice lo siguiente: "El administrador de un consorcio es un mandatario legal de los copropietarios (art. 11, ley 13512), por lo que si reviste tal calidad puede ampararse en la autorización del art. 1956 del Código Civil que lo faculta para retener bienes o valores, pero no documentos, ya que el art. 1909 del mismo código, lo obliga a entregar al mandante sin condición alguna cuanto haya recibido en virtud del mandato". (230- SJ), ED, 115662. (Repertorio ED: 20).

Finalmente, debe expurgarse de ese art. 1 de la norma la palabra "intereses". En primer lugar, sencillamente porque el art. 1956 no lo autoriza. Se podrá argumentar en contra que el Código establece, como norma general que toda deuda devenga intereses y es verdad. Pero la realidad demuestra que en muchísimos consorcios ocurre que los morosos no son ejecutados sencillamente porque al administrador no le conviene. Porque el pasivo del consorcio es cubierto con préstamos a interés que éste le efectúa, la mayoría de las veces sin solicitar autorización a la asamblea. Si la norma IRAM no excluye ese rubro, estaría contribuyendo, de manera indirecta, a la consagración de esa corruptela.

* El punto 2, que establece el derecho del administrador a cobrar honorarios adicionales por la gestión de cobranza de expensas a los propietarios morosos es asimismo inaceptable porque la función de administrar conlleva naturalmente la de cobrar, judicial y extrajudicialmente. Se trata, pues, de una actividad por la cual el administrador ya percibe un honorario. Pero existe otra razón aún más sustancial: que él mismo es quien liquida las expensas que cobra. Admitir su derecho a percibir una remuneración por el cobro de lo que él mismo liquida implica un desdoblamiento de su función reñido con la ética de la actividad.

El punto 3 debe ser eliminado en su totalidad porque limita las atribuciones de los propietarios respecto de sus bienes y a favor de un mandatario. Francamente resulta repudiable a la garantía constitucional del derecho de propiedad. Los únicos derechos que tiene el mandatario son los que surgen en forma expresa del Código Civil, de la ley 13.512 y de las asambleas de propietarios. La influencia de intereses corporativos en la redacción de esta norma, es evidente y no merece más comentarios.

El punto 5 revela un verdadero clímax en el afán por consolidar derechos que la ley no otorga. No encontramos palabras para calificarlo. Los señores administradores que redactaron ese punto deben recordar que están obligados a obedecer lo resuelto por las Asambleas de propietarios. Y si consideran que lo resuelto por ellos contraría determinada norma, deben renunciar y no pretender hacer prevalecer su juicio o su arbitrio por sobre la voluntad de aquellos a quienes administran.

El punto 6 es realmente absurdo. Le otorga al administrador el derecho a rendir cuentas "en su oficina", ignorando su elemental deber de hacerlo ante la Asamblea. Cabría preguntar cómo se las arreglará para reunir en su oficina a todos los copropietarios de edificios en torre de más de cien unidades. Evidentemente la norma que comentamos, al igual que toda la norma 65008 es tendenciosa e intenta consagrar y perpetuar los grandes males que acosan hoy a los consorcios por culpa de muchas administraciones irregulares.

Los tribunales tienen sentado en numerosísimos fallos que "El administrador del consorcio debe presentar la rendición de cuentas a la Asamblea" (CNCiv. Sala B, ED, 60-512).

El punto 9 es también altamente cuestionable. Reconocerle a un Administrador el derecho de reunir a sus administrados los días hábiles conspira contra la presencia de aquellos propietarios que por razones de trabajo no pueden asistir. Es elemental. El administrador debe convocar a asamblea de acuerdo al modo y a las pautas que resuelvan los consorcistas a quienes administra sin ninguna cortapisa, pues LA ASAMBLEA, ADEMÁS DE SER SOBERANA, ES EL ÚNICO ÓRGANO DE CONTRALOR DE LA ADMINISTRACIÓN CON QUE CUENTA EL PROPIETARIO. Y recordando esto, se hace patente el único motivo de transfondo que alienta estos absurdos "derechos" del administrador. 

Del Repertorio 17 de la Revista de Jurisprudencia El Derecho hemos extraído un fallo ejemplar, que dice lo siguiente: "Las asambleas de copropietarios constituyen el órgano máximo de representación de la voluntad de la comunidad, a cuyo cargo de halla el cuidado de la buena marcha y normal funcionamiento de los intereses de ésta. En materia relacionada con los bienes comunes, mientras obren dentro de los límites fijados por la ley y de sus atribuciones reglamentarias, sus poderes son soberanos y sus resoluciones imperativas aun para los partícipes disidentes" (Agosto 29 1980, Fernández, Victoria del R. C. Consorcio de Copropietarios de la Calle Navarro 3571).

El punto 11 vuelve a contrariar la naturaleza de la función del administrador de un consorcio. Como si en lugar de ser un mandato legal fuere un mandato convencional o una tarea en relación de dependencia, la norma le da el derecho a percibir una indemnización cuando la designación fuere por tiempo indeterminado y la remoción "incausada". Subrayamos la palabra "incausada" porque en ella se encuentra la fuente del error. 

Las personas no deben alegar "causa" alguna para deshacerse de un mal dentista o un mal abogado. Con mayor razón aún cuando se trata de un profesional que ha manejado su dinero. La jurisprudencia ha consagrado en numerosísimos fallos que la labor de un administrador de consorcio nace de un mandato legal; por lo tanto no es un contrato cuyas cláusulas puedan ser estipuladas con absoluta libertad por las partes ni existe relación de dependencia laboral. Ello excluye por tanto la procedencia de indemnización por rescisión "ante tempus" del mandato.

Espero sinceramente haber contribuído a esclarecer en alguna medida el tema, pues la aplicación de las normas cuestionadas del modo como están redactadas actualmente, en nuestra opinión, contribuirán a acentuar los conflictos de la comunidad consorcial antes que a resolverlos. 

Saludo a Vd. atte.