Rincón Solidario

El Banco se reservó el derecho de uso de los muros externos y el tanque de agua por la Dra. Diana Sevitz

Estimado buenas tardes,

¿Puede ser posible obtener una respuesta con respecto a la siguiente consulta?

Así textualmente expresa el Reglamento de Copropiedad del inmueble donde resido.

"...el Banco, en su carácter de propietario del terreno y de constructor, así como de vendedor de las unidades funcionales dedicadas a vivienda, se reserva el derecho de uso de los muros externos, techos inaccesibles y tanque de agua del edificio, con fines de propaganda o para lo que estime necesario, por su exclusiva cuenta y se reserva asimismo el derecho de medianería que corresponde a los muros divisorios, con las fincas linderas, como de su propiedad…".

Hay problemas de rajaduras en el tanque de agua y una pared medianera.

Sobre el tanque de agua apoya una torre de enfriamiento propiedad también del mismo copropietario que en planta baja tiene su local bancario. Desde la torre de enfriamiento salen sendos caños de más de 10 pulgadas de diámetro amurados a la estructura del tanque y a la pared medianera. La vibración evidentemente produce las rajaduras.

Mi pregunta es ¿a quien corresponde los gastos de reparación: al consorcio o al banco?

El administrador del consorcio no me responde esta consulta.

Muchas gracias.

Horacio

(26/12/2020)

Estimado Horacio:

La reserva efectuada por el banco o constructor del edificio es típico encontrarla en innumerables reglamentos. Las empresas constructoras y/o vendedoras de los edificios que son quienes redactan los reglamentos. De hecho el 90% de ellos que rigen los aspectos fácticos y jurídicos de los consorcios de todo el país son redactados en forma unilateral por el titular de dominio o la empresa constructora o vendedora. Esto hace que las cláusulas leoninas, contrarias a la moral y a las buenas costumbres, abusivas e inconstitucionales, se multipliquen en este tipo de convención normativa. Esos reglamentos están plagados de cláusulas que cercenan derechos del consorcio y de los consorcistas y tienen como beneficiario al propietario o constructor. Sabido es que el Reglamento es un contrato por adhesión donde los propietarios no tienen injerencia en su redacción, siendo el reglamento de copropiedad el estatuto regulador de todas las relaciones consorciales constituyendo el título constitutivo del régimen de la propiedad horizontal.

El mismo es algo más que un contrato ya que se está en presencia de verdaderas normas jurídicas, obligatorias aún para aquellos que no prestan su consentimiento, tal como ocurre con los estatutos de las asociaciones o con las convenciones colectivas de trabajo . Lo expuesto en el párrafo anterior es la opinión casi unánime de la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera (Dr. Juan A. Constantino Rev. Reunión de Administradores, Julio de 1999, pág. 11). 

Nuestra jurisprudencia al respecto señaló: “Cuando las normas del reglamento de copropiedad atentan contra la Ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres, o hay una actuación abusiva de la mayoría, el Derecho, como ciencia de lo bueno y lo justo, se aparta de este rigorismo de su aplicación, como Ley para las partes, y los jueces, que buscan el adecuado servicio de justicia, están autorizados para proceder a su reforma (C.N.Espec. Civ. Y Com. Sala IV, 16.5.83 E.D. 105-686”. 

Si bien el reglamento es ley para las partes y tiene su base en la ley que le da origen, artículo 2037º del Código Civil y Comercial , ante el abuso de derecho, la buena fé, el enriquecimiento sin causa, la justicia interviene para poner fín a las mismas que violan éstas pautas. Nadie duda de la fuerza vinculante del reglamento de propiedad Horizontal que al tener un origen contractual los propietarios se encuentran sujetos a las limitaciones ya expuestas, pero si del mismo surgen cláusulas que priven a algunos propietarios o a todos, del goce de bienes comunes o les impidan la enajenación de sus propiedades, o le establezcan limitaciones en las partes comunes, son virtualmente nulas. Todo lo concerniente a derechos reales es de orden público, existe una imposibilidad jurídica de descomponer o desmembrar el derecho de dominio sobre los elementos de propiedad común del consorcio de propietarios. Los propietarios del edificio tienen sobre los muros medianeros un derecho de propiedad resultante del condominio de indivisión forzosa que, sobre las partes comunes del inmueble, impone la ley.

Conforme lo normado por el artículo 2041, inc i), los muros exteriores son cosas y partes necesariamente comunes. Ese derecho no puede dejar de ser pleno. Los propietarios tienen el uso y goce de dichos elementos materiales, con el sentir de las limitaciones de destino para el que se encuentran construidos. “De acuerdo con la tradición, bajo el rótulo de servidumbres personales se comprende el usufructuo, el uso y la habitación, o sea los derechos reales temporarios en virtud de los cuales una persona determinada puede extraer de la cosa de otro una cierta utilidad personal. Es procedente la acción negatoria ejercitada por los adquirentes de las unidades para que quede restablecida la libertad del bien y se prive a los vendedores del derecho real que pretenden respecto de la azotea y paredes medianeras cuya utilización se han reservado. Si el derecho de propiedad confiere al titular la facultad de poseer la cosa, gozarla según su voluntad, servirse, disponer de ella, y excluir a terceros de su uso, goce y disposición, utilizando los medios convenientes, carece de importancia decisiva clasificar como servidumbre o no el uso que a su favor invocan los vendedores, y la desmembración de su derecho de que se quejan sus adquirentes, pues el ejercicio de aquel importa sin ninguna duda una restricción de la libertad del derecho de propiedad…La reserva de uso convenida a favor de los vendedores constituye en la especie un complejo y novedoso negocio jurídico, que si bien tiene un claro contenido económico, no encuadra francamente en ninguna de las formas típicas regladas por el orden legal, la que obliga a incluirlo en la lista cada vez más extensa de los llamados contratos innominados que se dan en la experiencia, originado por la exigencia de necesidades no suficientemente reiteradas como para forzar una normatividad independiente. El derecho que se reservan los vendedores para usar la azotea del edificio y el lado externo de las paredes medianeras, ...constituye un contrato lícito innominado que se parece a la locación… CNCiv. Sala D, 21.9.67 LL 131-89779-1367” Capítulo 2 Reglamento de Copropiedad Consorcios, Dr. Orfila, Página 53.

La reserva de éste uso es lícito en sí misma, dicho principio general al referirse a ésta cláusula cuando el primitivo dueño se reserva la propiedad del muro medianero quedando a su exclusivo beneficio; ello importa violar la integridad del dominio que se transfiere en clara oposición a la norma del art. 2508 del Código Civil y su correlativo art. 2do. de la Ley de Propiedad Horizontal. (CNEsp.Civ. y Com. Sala III, 29.8.1978 “Consorcio Propietario Miguelete 812/16 c/Lopez Noguerol Roberto Rep. L.L. XXXIX J-Z 1644, Sumario 29).

La doctrina es pacífica en este aspecto atribuyéndole el carácter de cláusula ilegítima y abusiva ya que no se concibe que una persona pueda ser dueña de los muros del edificio y otras del resto, atento el carácter exclusivo del derecho de propiedad. La cláusula de la reserva por derechos de ingreso derivados de la explotación de publicidad en techos , azoteas y paredes medianeras, genera a quienes se la reservan una fuente de ingresos importante que a las empresas constructoras no les es ajena.

La doctrina ha reconocido la legitimidad de cláusula de reserva como las enunciadas no de la propiedad de la medianera en sí, sino de los derechos por su explotación. La Jurisprudencia ha sentado las pautas básicas al respecto y lo ha definido: No es usufructuo ni servidumbre la reserva sino un derecho de naturaleza contractual y no real, y por ende transmisible, según resulta de una hermenéutica acorde con el fin económico y los legítimos intereses de las partes en novedoso y complejo negocio jurídico.

“Si los vendedores han convenido con los compradores de las unidades en propiedad horizontal que aquellos se reservan el derecho de usar la azotea y el lado exterior de las paredes medianeras para explotarlas con propaganda comercial… la vigencia de dicha cláusula debe limitarse al plazo de 10 años a partir de la inscripción registral del reglamento de copropiedad pues no tratándose de un derecho real de uso ni de usufructuo, no cabe interpretar que ha existido una renuncia por tiempo ilimitado a la facultad de gozar y disponer libremente de la propiedad. ”Su naturaleza jurídica es la de un contrato innominado, que se parece a la locación aún cuando no se fijara alquiler, es decir, que se está frente a un derecho patrimonial, personal y transmisible por sucesión. “La estipulación mediante la cual se cede el uso de las paredes medianeras del edificio con fines publicitarios y por el cual existe una contraprestación, guarda una analogía relevante con la locación de cosas. Resulta también correcta la aplicación analógica del art. 1505 del Código Civil, que prevé un lapso de 10 años, destacando que el que se hiciere por mayor tiempo quedará concluido a los 10 años. C.N.Civ. Sala D, 8.10.1993” Capítulo 2do. Reglamento de Copropiedad Pág. 53, Consorcios Dr. Orfila Edit. Errepar”. Resulta congruente que el mismo finiquite en un plazo máximo de 10 años por analogía con el máximo permitido para la locación de cosas (C.Apelac. Mar del Plata, Sala II, Expte.34.573 “Consorcio Copropietarios Av. Luro c/Quirno” E.D. 233, 19.12.74).

Conforme lo expresado precedentemente , es indudable que dichos bienes son de propiedad común, en situaciones normales el consorcio sería el responsable de su reparación, en este caso, dado la complejidad, y existiendo algunos factores que distorsionan este principio, aconsejo, la contratación de un profesionbal que intervenga y releve los daños y desperfectos a fin de consignar las causas de las rajaduras en el tanque de agua y pared medianera, deslindando las responsabilidades. SI corresponde a causas comunes, abonará el consorcio de lo contrario abonará el causante del daño, en esta caso, por lo que ud. expresa sería banco. Aconsejo la contratación de un profesional experto en el tema de daños y perjuicios.-

Esperando haber respondido a su consulta lo saludo muy atte.

Dra. Diana Sevitz

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La Dra. Diana Sevitz es abogada, mediadora y árbitro en propiedad horizontal y de los tribunales arbitrales de consumo, es co-conductora del programa de radio Consorcios Hoy, autora de varias publicaciones y docente sobre temas específicos de propiedad horizontal.Para cualquier consulta se le puede enviar un e-mail a dsevitz@estudiodianasevitz.com.ar o llamarla a los teléfonos 4784-8251 / 4784-8072.

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